Nº 073 - Febrero 2017 - "El ius variandi del empleador en el uso de las redes sociales"

Procrastinación, ius variandi y poder empresario: la limitación corporativa en el uso de las redes sociales en el trabajo, con especial referencia al Facebook

Por Alberto Huamán Ordoñez

“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no se responsabiliza por las opiniones y/o comentarios emitidos por el autor”.

Boletín Nº 73: El ius variandi del empleador en el uso de las redes sociales

Hace ya casi 20 años efectuar un trabajo de investigación en sede colegial, técnica o universitaria necesariamente involucraba acudir a las bibliotecas físicas, solicitar una lenta y engorrosa autorización -que funcionaba como una suerte de trámite administrativo- para acceder a la lectura del material en ellas depositada, ser atendiendo por un nada amable bibliotecario o, en su defecto, por personal administrativo que fungía amargadamente de tal, tomar serios apuntes manuscritos y finalmente proceder a la transcripción de la información en el trabajo, ensayo, informe final o tesis de manera manuscrita o mediando el uso de una máquina de escribir. En la actualidad, la revolución tecnológica impone que, con un click, cualquier persona pueda hacer uso de la más variada información sobre la que se desee conocer.

Lógicamente, el frío mundo digital aleja a la humanidad de su propia esencia: la comunicación. Parte de nuestra evolución, como seres pensantes, radica en la comunicación que involucra, inexorablemente, la capacidad de actuar con el otro.

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LA CONSULTA DEL MES

¿Me corresponde algún pago adicional por trabajar en jornada nocturna? ¿Cómo calculo dicho monto?

El Decreto Supremo No. 007-2002-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, determina el monto de remuneración que corresponde a los trabajadores en jornada nocturna, indicando lo siguiente:

“JORNADA NOCTURNA
Artículo 8.- En los centros de trabajo en que las labores se organicen por turnos que comprenda jornadas en horario nocturno, éstos deberán, en lo posible, ser rotativos. El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del treinta y cinco por ciento (35%) de ésta.
Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.”

En tal sentido, aquellos trabajadores que realicen labores entre la 10:00 p.m. y 6:00 a.m., no podrán percibir una remuneración inferior al valor de la remuneración mínima vital (actualmente de S/850.00 soles) aumentada en un 35%, es decir, de laborar en jornada nocturna durante todo el mes, el trabajador no podría percibir una remuneración mensual inferior a los S/ 1147.50 soles. Si usted ya percibe un monto superior a este, no corresponderá otorgarle algún pago adicional.

En caso las labores en jornada nocturna solo sean prestadas durante ciertas horas en el mes, deberá en primer lugar, hallarse el valor hora de la remuneración mínima vital dividiendo S/850.00 soles entre 240 horas. En este caso, solo para efectos del cálculo, se considerara la prestación de servicios máxima legal de 08 horas diarias durante los 30 días del mes (incluido días de descanso semanal), lo cual generara un valor de 240 horas mensuales (08 horas diarias x 30 días)

Luego, deberá calcularse el 35% del valor obtenido para finalmente multiplicarlo por la cantidad de horas prestadas en nocturno. El monto obtenido deberá adicionarse a la remuneración del trabajador.

A modo de resumen, podríamos aplicar la siguiente formula: (850 / 240) * (0.35 * Número de horas en nocturno)

LA JURISPRUDENCIA DEL MES

EXP. N.° 04114-2011-PA/TC

CUSCO

GENER AGUSTO

ZÁRATE MÁLAGA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 24 días del mes de enero de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gener Agusto Zárate Málaga contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de Sicuani – Canchis de la Corte Superior de Justicia de Cusco, de fojas 183, su fecha 7 de junio de 2011, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Mediante demanda de fecha 14 de julio de 2010 y escrito subsanatorio de fecha 27 de julio de 2010, el recurrente interpone demanda de amparo contra el representante o Subgerente Jefe de la Subdivisión Regional VIII del Cusco del Banco de la Nación, solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que ha sido objeto, y que por consiguiente, se lo reincorpore en su puesto de trabajo. Manifiesta que se ha vulnerado su derecho al trabajo y el principio non bis in ídem, toda vez que ha sido juzgado y sancionado dos veces por los mismos hechos, pues en el año 2009 fue sancionado con la suspensión de sus labores por 60 días sin goce de haber; y pese a ello, en el año 2010 ha sido despedido por los mismos hechos pretendiendo justificarse el despido con la condena penal por delito doloso que se le impuso, lo que evidentemente constituye un doble juzgamiento y sanción.

El Banco emplazado contesta la demanda argumentando que el recurrente no fue despedido por los mismos hechos que dieron lugar a que sea sancionado con la suspensión de 60 días sin goce de haber, toda vez que la referida sanción constituye una sanción administrativa que se le impuso por haberse apropiado ilícitamente del dinero del Banco aprovechándose de su cargo de cajero; mientras que la sanción de despido obedeció a la condena por la comisión del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de Peculado Doloso que le impuso el Poder Judicial y de la cual se tomó conocimiento con posterioridad a la sanción de suspensión.

El Segundo Juzgado Mixto de Sicuani, con fecha 5 de enero de 2011, declara fundada la demanda, por estimar que el Banco emplazado ya había sancionado al demandante con la medida disciplinaria de suspensión de sus labores sin goce de haber por apropiarse de dinero del Banco, por lo que no podía ser objeto de una nueva sanción por los mismos hechos, como ha ocurrido en el caso de autos, por lo que se ha vulnerado el principio non bis in ídem.

La Sala revisora, revocando la apelada, declara infundada la demanda por estimar que el Banco emplazado no ha vulnerado el principio non bis in ídem, dado que el demandante fue sancionado disciplinariamente por haber incurrido en falta grave relacionada con su conducta laboral, mientras que la calificación como delito doloso le corresponde al órgano jurisdiccional mediante sentencia firme y es por este hecho que ha sido despedido conforme a lo dispuesto en el artículo 24º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio

  • El recurrente solicita que se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando dentro del Banco emplazado, por cuanto sostiene haber sido víctima de un despido arbitrario al haber sido sancionado dos veces por los mismos hechos, lo cual es contrario al principio non bis in ídem. Sin embargo, del proceso se advierte que en realidad lo que cuestiona el demandante es la causa justa de despido que invoca el Banco emplazado, pues el actor considera que al haber sido sancionado con suspensión de sus labores sin goce de haber, ya no correspondía que sea despedido por los mismos hechos.
  • Por tanto, en el presente caso corresponde evaluar si se ha afectado el derecho al trabajo del demandante y si ha sido o no objeto de una doble sanción por los mismos hechos, afectándose su derecho al trabajo y el principio non bis in ídem.

Análisis del caso concreto

  • Como se desprende del Memorando EF/92.3500 Nº 1076-2009, de fecha 9 de diciembre de 2009, obrante a fojas 9, el recurrente fue suspendido en sus labores por 60 días sin goce de haber, por haber incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral y por la apropiación de los bienes y servicios del banco que se encontraban en su custodia.
    En efecto, del referido memorando se desprende que el recurrente fue sancionado por haberse apropiado de la suma de S/. 600.00 de la caja de la administradora de la agencia bancaria en la que laboraba, lo cual, según lo indicado en el referido documento, habría sido aceptado por el demandante. Cabe precisar que el demandante no ha negado que se haya apropiado del dinero sino que intenta justificar dicho accionar.
  • De otro lado, mediante la Carta EF/92.2310 Nº 0152-2010, de fecha 19 de abril de 2010, obrante a fojas 25 y 26, el Banco emplazado le comunica al demandante que, al amparo de lo establecido en el artículo 24º, inciso b, y el artículo 27º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, se había tomado la decisión de despedirlo por haber sido condenado penalmente por la comisión de un delito doloso.
  • De los documentos obrantes de fojas 74 a 77 se desprende que, mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009, el Juzgado de Investigación Preparatoria de Iberia condenó al demandante por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de Peculado Doloso en agravio del Estado, Banco de la Nación, en virtud del Acuerdo Provisional de Terminación Anticipada suscrito entre el actor y el Ministerio Público; la misma que quedó consentida mediante resolución de fecha 21 de enero de 2009, pues el actor no impugnó la referida sentencia.
    Debe señalarse que conforme a lo consignado en el Acta de Acuerdo Provisional de Terminación Anticipada de Proceso, obrante a fojas 75, el demandante reconoció su culpabilidad en la sustracción del dinero del Banco emplazado y aceptó la imposición de tres años con cuatro meses de pena privativa de libertad suspendida que propuso la fiscalía por la comisión de dicho delito.
  • De lo antes expuesto, se concluye que los hechos que originaron tanto la sanción disciplinaria como la condena penal son básicamente los mismos; no obstante ello, si bien la empleadora sancionó al recurrente por apropiación indebida de bienes de la empresa y el quebrantamiento de la buena fe laboral; cabe advertir que esta obedeció a una sanción administrativa que el empleador impuso al actor en virtud de lo dispuesto en el artículo 25º, incisos a y c, del Decreto Supremo N.º 003-97-TR. Pero el despido de recurrente se produjo porque el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena por haber cometido ilícito penal, lo cual está previsto en el artículo 24, inciso b, y el artículo 27º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR; por consiguiente, no se ha vulnerado el principio non bis in ídem, toda vez que las sanciones que se impusieron al recurrente tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la responsabilidad disciplinaria en ejercicio de sus funciones y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de Peculado Doloso.
  • Finalmente, cabe señalar que si bien el Banco emplazado le imputó al demandante la ausencia injustificada a su centro de trabajo, este hecho no originó su despido conforme se advierte de la parte final de la carta de despido de fecha 19 de abril de 2010, obrante a fojas 25 y 26.
  • En consecuencia, el despido del demandante es un acto constitucionalmente válido, amparado en lo dispuesto por el inciso b) del artículo 24º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR, razón por la cual debe desestimarse la demanda.
    Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda por no haberse acreditado la vulneración del derecho al trabajo y el principio non bis in ídem.

Publíquese y notifíquese.

SS.

ÁLVAREZ MIRANDA

BEAUMONT CALLIRGOS

CALLE HAYEN

 

COMENTARIO DE LA JURISPRUDENCIA

En la presente causa el demandante denunció la vulneración al principio “non bis in ídem”, que implica la interdicción de una sanción múltiple por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento, es decir “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador.

En efecto, el demandante sostiene como fundamento principal el haber sido víctima de un despido arbitrario al haber sido sancionado administrativamente con una suspensión de 60 días sin goce de haber por el hurto cometido a su empleador, y un año después haber sido despedido por una condena penal por la comisión de un delito doloso por el mismo hecho.

Sobre el particular, en materia de despido laboral nuestro sistema es “causalista” pues el despido siempre debe fundamentarse en una causa legal que habilite al empleador a tomar una decisión de manera justificada, no obstante lo dicho, el demandante confunde las causas que obedecen al despido y la causa de la sanción administrativa, toda vez que si bien es cierto, ambas sanciones obedecen a los mismos hechos, el fundamento por el cual fue despedido es diferente.

La sanción administrativa imputada fue relacionada con el quebrantamiento de la buena fe laboral y la apropiación frustrada de los bienes de la empresa, causales contenidas como causa justa de despido en el inciso a) del artículo 24º como conducta que infiere la falta grave del inciso c) del artículo 25 del D.S 003-97-TR y, el despido imputado fue causa justa del inciso c) del artículo 24º como conducta tipificada en el artículo 27º del mismo cuerpo normativo por la comisión de delito doloso.

Así pues, según fluye la triple identidad del principio no se configura ya que no pueden equipararse las sanciones administrativas (pertenecientes al Derecho Administrativo sancionador del empleador) y las sanciones penales (pertenecientes al Derecho Penal), pues ambas obedecen a fundamentos jurídicos distintos. No podría equipararse el juzgamiento realizado a nivel jurisdiccional con el procedimiento sancionador realizado a nivel administrativo dentro de una empresa, más aun si el fundamento de la condena fue delito contra la administración pública y la sanción interna fue una simple amonestación por parte del empleador.