Nº 075 - Abril 2017 - "La contratación laboral"

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONTRATACIÓN LABORAL

Por Manuel Gonzalo De Lama Laura

“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no se responsabiliza por las opiniones y/o comentarios emitidos por el autor”.

Sin ánimo de agotar las diversas dudas que la normativa sobre el particular presenta o produce, queremos en esta oportunidad referirnos a tres situaciones que admiten quizás más de una respuesta o planteamiento que el legislador ni la jurisprudencia han podido resolver expresamente.

En primer lugar, cabe preguntarse, por ejemplo, cómo podría reemplazarse a un trabajador contratado bajo un contrato sujeto a modalidad1 en caso que sea afectado por una incapacidad para laborar, o que incurra en cualquier otro supuesto de suspensión de labores que impida que siga laborando al menos por cierto tiempo. Por ejemplo, causa inquietud cómo reemplazar a una trabajadora suplente que tiene que salir de descanso por maternidad.

 

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LA CONSULTA DEL MES

¿El empleador puede modificar unilateralmente la fecha de pago de la remuneración?

El inciso 14 del artículo 2º la Constitución Política indica que toda contratación deberá realizarse bajo los siguientes términos:

Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

        Art.2.14: A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

 

(...)

Así, dicha potestad se encuentra desarrollada por el artículo 1354º del Código Civil, siendo que, la voluntad de las partes será el elemento principal que establezca las condiciones del contrato. En dicha línea, el artículo 1354º indica lo siguiente:

Libertad contractual

“Artículo 1354.-  Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo”.

Sobre el particular, el  Tribunal  Constitucional en el  Exp. N° 02175-2011-PA/TC, ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14), y 62° de la Constitución, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: 

a. Libertad de contratar, también llamadalibertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata;

b. Libertad contractual–que forma parte de las  denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la constitución (cfr. STC 01405- 2010- PA/TC, fundamento 12) también conocida  como  libertad  de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” [STC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2]”[1]

 

Así, el acuerdo sobre la oportunidad de pago de las remuneraciones, será determinada voluntariamente por ambas partes en el libre ejercicio de su libertad contractual, protegida por el inciso 14 del artículo 2º de la Constitución Política y artículo 1354º del Código Civil. En ese contexto, está libre acuerdo no podría ser modificado de manera unilateral por ninguna de las partes en tanto generaría situaciones de inestabilidad del ordenamiento jurídico, vaciando de contenido los acuerdos a los que se hubiesen obligado las partes.

 

Conforme a ello, el artículo 1361º del Código Civil ha indicado lo siguiente:

 

“Obligatoriedad de los contratos

Artículo 1361.-  Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla.”

 

Con ello, la modificación unilateral de las condiciones del contrato de trabajo no se encontraría permitida por nuestro ordenamiento jurídico, por lo que, cualquier modificación en la misma, requeriría de la aprobación de ambas partes. Más aún, si el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece como un acto de Hostilidad Laboral, la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente (es decir, en la oportunidad acordada por ambas partes), indicando lo siguiente:

 

 

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador;(…)

 

Finalmente, es preciso indicarle que el numeral 8 del artículo 24 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección de Trabajo, establece que la modificación unilateral por el empleador del contrato es considerada una infracción grave en materia de relaciones laborales.

 

Por las razones expuestas, la modificación de la oportunidad de pago, requerirá de la aprobación de ambas partes, no siendo posible que esta se realice de manera unilateral por el empleador. En caso se cuente con la aprobación de ambas partes, en el ejercicio de su libertad contractual, empleador y trabajador podrán establecer la nueva fecha de oportunidad de pago de manera irrestricta.

 

 

 

LA JURISPRUDENCIA DEL MES

 

Cumplimiento del “test de protección” válida la restitución de jornadas acumulativas

STC Exp. Nº 02332-2011-PA/TC

Caso: Sindicato de trabajadores de Toquepala y Anexos

Sentido del fallo: Infundada la solicitud de represión de actos homogéneos 

 

Sumilla:

En la presente resolución, el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la represión de actos homogéneos, en tanto la empresa denunciada ha restituido la jornada atípica o acumulativa que fuera declarada ilegal por el Colegiado.

 

F.J. 1

“Test de protección” exigido para la procedencia de jornadas atípicas o acumulativas en el régimen laboral minero.

 

F.J. 2

Se ha acreditado que la empresa empleadora ha implementado el “test de protección”, por lo que, resulta válido el reestablecimiento de la jornada atípica o acumulativa.

COMENTARIO DE LA JURISPRUDENCIA

 

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04635-2004-PA/TC, estableció –en calidad de precedente vinculante- la posibilidad de implementar jornadas atípicas o acumulativas en la actividad minera siempre y cuando se cumpla con el “test de protección” sustentado, principalmente, en criterios orientados a resguardar la salud y el descanso necesario de los trabajadores.

A propósito de dicho pronunciamiento, la jornada atípica o acumulativa establecida por la demandada fue declarada ilegal y, en consecuencia, se restituyó la jornada ordinaria (8 horas diarias); sin embargo, en la actualidad, ha implementado nuevamente la jornada especial indicada en tanto asegura haber cumplido con el “test de protección” requerido por el Tribunal Constitucional.

En la causa objeto de la resolución en comentario la organización de trabajadores solicita la represión de la restitución de la jornada atípica o acumulativa implementada por la empresa empleadora denunciada, en tanto dicho acto no cumpliría con los requerimientos impuestos por el Colegiado Constitucional.

Sobre el particular, se declara infundada la solicitud de represión de actos homogéneos (represión de la restitución de la jornada atípica o acumulativa) formulada por la organización de trabajadores, en tanto se limita a sostener que en virtud de un informe elaborado por una empresa consultora especializada, la denunciada ha acreditado cumplir con el “test de protección” exigido por el Colegiado Constitucional.

Los votos en discordia de los magistrados Mesías Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, señalan que es posible asumir que la empresa denunciada mantendría pendiente importantes presupuestos como: acreditar que el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición del Instituto Nacional de Salud del Ministerio de Salud haya verificado la protección del derecho a la salud y a una alimentación adecuada de los trabajadores que desarrollan sus actividades en jornadas atípica o acumulativas en la empresa denunciada y, asimismo, que la Gerencia de Fiscalización Minera de OSINERMIN haya requerido la fiscalización del cumplimiento del test de protección.

 

JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS

El presente pronunciamiento es aplicable a aquellas empresas que hayan sido sancionadas con la declaración de ilegalidad de sus jornadas acumulativas o atípicas y, posteriormente, cumplan con acreditar el “test de protección” establecido por el Tribunal Constitucional validando su utilización.

 

 

 

 

[1]Fundamento 7 del Exp. N.° 02175-2011-PA/TC