Nº 077 - Junio 2017 - "El régimen de pensiones del D.Leg. Nº 20530 y el monto máximo de las pensiones"

COMENTARIOS AL PUNTO II DEL V PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO EN MATERIA LABORAL Y PREVISIONAL: LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 3 DE LA LEY N° 28449

Por César Abanto Revilla y Javier Paitán Martínez

“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no se responsabiliza por las opiniones y/o comentarios emitidos por el autor”.

La seguridad social es un componente trascendental en la estructura política, social, económica y jurídica de todos los países12, a tal punto que las decisiones que tomen los gobernantes, con relación al sistema que adoptarán en determinado momento histórico, pueden originar un ahorro considerable de los recursos del Estado, o, por el contrario, reclamos sociales, derivados del descontento por prestaciones insuficientes, que a su vez tendrán un impacto negativo en el Tesoro Público.

Dentro de un modelo tradicional de seguridad social, se brinda una atención prioritaria a las prestaciones de salud y pensiones, sin embargo, en las décadas pasadas, es el tema pensionario el que mayores reformas ha experimentado en el Perú -y el mundo-, como consta de las últimas campañas presidenciales, en las cuales constituyó una de las principales propuestas de los candidatos que finalmente vencieron: la libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP), en el 2006; la creación de un régimen no contributivo (Pensión 65), en el 2011; y la reforma previsional, en el 2016.

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LA CONSULTA DEL MES

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¿TENGO UN TRABAJADOR  CUYA CAPACIDAD VISUAL HA DISMINUIDO? ¿PUEDO DESPEDIRLO POR EL DETRIMENTO DE SUS FACULTADES FÍSICAS DETERMINANTES PARA EL DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES?

El contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo. El segundo aspecto trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa.

Así, el despido por la causal justa contenida en el inciso a) del artículo 23 del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente: “Son causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador: a) Las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sobrevenidas cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, impiden el desempeño de sus tareas, siempre que no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que no implique riesgos para su seguridad y salud o la de terceros (…)”.

 

Por lo tanto, para que sea efectiva dicha causa justa de despido deberá pasar por los siguientes filtros:

 

  1. La certificación

Del artículo 33º del Decreto Supremo 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, se desprende que las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales determinantes para el desempeño de las tareas deberán ser debidamente certificadas por  el Seguro Social de Salud (EsSalud), el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú a solicitud del empleador.

 

  1. Ajustes razonables

Obtenido el certificado médico indicado en el párrafo anterior, el empleador deberá realizar los ajustes razonables correspondientes para que el trabajador continúe laborando. En el supuesto que las deficiencias físicas, intelectuales, mentales o sensoriales sean de carácter permanente estaríamos ante el caso de un trabajador con discapacidad. Al respecto, Elmer Arce precisa que el inciso a) del artículo 23 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (LPCL), se refiere solo a la disminución de la facultad física o mental del trabajador. En principio, ello equivale a casos de “invalidez parcial” que también requiere de una certificación (…). No obstante, hay que excluir los supuestos de “invalidez parcial temporal” porque la misma LPCL la considera causal para la suspensión del contrato de trabajo (Art.13 de la LPCL). En ese sentido, el inciso a) del artículo 23 cuando se refiere a disminución de la facultad física o mental del trabajador se está refiriendo a supuestos de invalidez parcial permanente.

 

Así, los ajustes razonables estarán referidos a las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas, requeridas en un caso particular que, sin imponer una carga económica excesiva, sirven  para  garantizar  a  la persona con discapacidad el goce o ejercicio del derecho al trabajo en igualdad  de condiciones  respecto a los demás, a fin de facilitar el acceso al puesto de trabajo, desarrollo eficiente, programas de entrenamiento, actualización laboral y programas de ascenso, entre otros. Pueden incluir cambios en el espacio físico, provisión de ayudas técnicas, servicios de apoyo, adaptación de herramientas de trabajo, ajustes en la organización de trabajo y horarios en función de las necesidades de la persona con discapacidad.

 

  1. Que no exista una plaza vacante para que aquel pueda desempeñar sin poner en riesgo su integridad y salud o de terceros.

 

Realizado los ajustes razonables indicados en el párrafo anterior, el empleador deberá acreditar que estos mecanismos no consiguieron que el trabajador pueda seguir desempeñando adecuadamente sus tareas como lo venía realizando con anterioridad, en este caso será posible la desvinculación laboral, siempre y cuando no exista un puesto vacante al que el trabajador pueda ser transferido y que esta decisión no implique riesgos para su seguridad y salud del trabajador como a terceros.

 

Por consiguiente, solo podrá aplicarse la causal de despido señalado en el inciso a) del artículo 23º del Decreto Supremo N° 003-97-TR, siempre que se cumplan con todos los parámetros indicados anteriormente.

LA JURISPRUDENCIA DEL MES

LA JURISPRUDENCIA DEL MES

CAS. LAB. Nº 16514–2016, LIMA

(…)

 

“Décimo Segundo: Determinación del carácter remunerativo del impuesto a la renta asumido por el empleador. Teniendo en cuenta lo expresado en los considerandos precedentes, la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia adopta como criterio de interpretación respecto al carácter remunerativo del impuesto a la renta asumido por el empleador lo siguiente: El pago por impuesto a la renta que es asumido en forma directa por el empleador, en la medida que constituya un mayor ingreso para el trabajador y sea de su libre disposición, constituye una forma de remuneración indirecta al trabajador por la prestación de sus servicios y por lo tanto deberá ser tomada en cuenta para el cálculo de sus beneficios sociales.”

 

(…)

 

“Décimo Sexto: Doctrina Jurisprudencial. “De conformidad con el artículo 22º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS el criterio establecido en el considerando Décimo Segundo de la presente resolución contiene principios jurisprudenciales relativo a la debida interpretación judicial respecto a la naturaleza remunerativa del impuesto a la renta asumido por el empleador, criterio que es de aplicación obligatoria por las instancias inferiores al resolver un caso en que se demande el reconocimiento remunerativo de este concepto.”